¿Se aplica la LCSP a los negocios y contratos excluidos?

Los negocios y contratos excluidos no se someten al régimen ordinario de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Sin embargo, la exclusión no significa que queden fuera de toda regulación ni que puedan formalizarse sin una justificación suficiente.

El artículo 4 LCSP establece que los negocios, relaciones jurídicas y contratos excluidos se rigen por sus normas especiales. Además, dispone que los principios de la LCSP se aplicarán para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse, siempre que sean compatibles con la normativa específica aplicable.

Dos situaciones diferentes

Para determinar el régimen jurídico correcto, conviene distinguir entre dos grandes grupos.

1. Figuras que quedan fuera de la LCSP porque no constituyen un contrato público

Es el caso, por ejemplo, de:

• los convenios del artículo 6 LCSP, cuando articulan una colaboración efectiva para alcanzar una finalidad común y no encubren una prestación contractual;
• las encomiendas de gestión del artículo 6.3 LCSP, limitadas a actividades materiales o técnicas;
• y otras relaciones jurídicas que, por su verdadera naturaleza, no responden al esquema propio de un contrato público.

En estos supuestos, la exclusión depende de la naturaleza real de la relación jurídica.

Por tanto, si una parte realiza una obra, presta un servicio o entrega un suministro a cambio de una contraprestación, puede existir un contrato público, aunque el instrumento utilizado reciba otra denominación.

2. Negocios que sí tienen naturaleza contractual, pero cuentan con un régimen específico

En otros casos sí existe una relación contractual, pero la propia LCSP o una norma especial determina que quede fuera de su régimen ordinario.

Entre ellos se encuentran:

• los contratos de defensa y seguridad del artículo 5;
• los contratos y negocios sujetos a reglas internacionales específicas del artículo 7;
• determinados servicios de investigación y desarrollo del artículo 8;
• las autorizaciones, concesiones demaniales y determinados negocios patrimoniales del artículo 9;
• determinadas operaciones financieras del artículo 10;
• y las relaciones y negocios previstos en el artículo 11, como las relaciones laborales, determinados servicios de arbitraje o ciertas relaciones vinculadas a servicios públicos.

En estos casos, la exclusión no deriva de que no exista contrato, sino de que ese negocio se rige preferentemente por una normativa especial: patrimonial, financiera, laboral, de defensa y seguridad, internacional o sectorial, según corresponda.

¿Se aplican entonces los principios de la LCSP?

Sí, pero de forma limitada.

La aplicación de los principios de la LCSP no supone trasladar automáticamente todo el régimen de contratación pública a estos negocios.

No significa aplicar sin más:

• los procedimientos de licitación;
• las reglas de adjudicación;
• el régimen de modificación;
• las penalidades;
• o las causas de resolución previstas para los contratos ordinarios.

Significa que, cuando la normativa especial no resuelva una cuestión concreta, pueden utilizarse los principios de la LCSP para interpretar esa normativa o integrar sus lagunas, siempre que resulte compatible con la naturaleza del negocio.

¿Qué debe justificarse en el expediente?

Antes de formalizar un negocio o contrato excluido, conviene dejar claro:

• qué relación jurídica existe realmente;
• qué precepto de la LCSP o qué norma especial justifica la exclusión;
• y qué régimen jurídico regula su preparación, aprobación, ejecución, control y extinción.

En resumen

Los negocios y contratos excluidos no se rigen por el régimen ordinario de la LCSP, pero tampoco quedan al margen de toda regulación.

Se rigen por sus normas especiales y, cuando existan dudas o lagunas, pueden aplicarse los principios de la LCSP conforme al artículo 4.