¿Qué es la garantía definitiva, cuándo debe constituirse y qué responsabilidades cubre?

La garantía definitiva es la garantía que debe constituir, con carácter general, el licitador propuesto como adjudicatario de un contrato público para asegurar el cumplimiento correcto del contrato y responder de determinadas responsabilidades frente a la Administración.

No debe confundirse con la garantía provisional. La garantía provisional, hoy excepcional, opera durante la fase de licitación. La garantía definitiva, en cambio, se exige una vez identificada la mejor oferta y antes de la adjudicación, y permanece vinculada al contrato hasta que procede su devolución o cancelación.

¿Para qué sirve?

La garantía definitiva cumple una función de aseguramiento. Permite a la Administración disponer de una garantía económica frente a determinados incumplimientos o responsabilidades del contratista.

Conforme al artículo 110 LCSP, la garantía definitiva responde, entre otros conceptos, de:

• Las penalidades impuestas al contratista.
• La correcta ejecución de las prestaciones del contrato.
• Los gastos originados a la Administración por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.
• Los daños y perjuicios ocasionados a la Administración con motivo de la ejecución del contrato.
• La incautación que pueda acordarse en los casos de resolución del contrato.
• La existencia de vicios o defectos en los bienes, obras o servicios durante el plazo de garantía.

¿Cuál es su importe?

La regla general es que la garantía definitiva sea del 5 % del precio final ofertado por el adjudicatario, IVA excluido. No obstante, existen reglas especiales según el tipo de contrato o la forma de determinación del precio.

La garantía complementaria no puede imponerse de forma automática o genérica. Debe estar prevista en el pliego y justificarse por circunstancias especiales del contrato, como el riesgo derivado de la oferta o de la correcta ejecución de la prestación.

¿Cómo puede constituirse?

La garantía definitiva puede constituirse en cualquiera de las formas admitidas por el artículo 108 LCSP:

Por tanto, no siempre se trata de un “depósito” en sentido estricto. Puede adoptar distintas formas, siempre que estén admitidas legalmente y se ajusten a lo previsto en los pliegos.

¿Cuándo debe constituirse?

El licitador que haya presentado la mejor oferta debe acreditar la constitución de la garantía definitiva dentro del plazo previsto en el artículo 150.2 LCSP: 10 días hábiles desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento correspondiente.

Si no acredita la constitución de la garantía en plazo por causa imputable al licitador, se entiende que ha retirado su oferta. En ese caso, se le exige el importe del 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, y se procede a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

¿Cuándo no se exige garantía definitiva?

Aunque la garantía definitiva es la regla general, la LCSP prevé supuestos en los que no se exige o puede exceptuarse.

La exención debe interpretarse de forma prudente. Si la LCSP exige garantía definitiva o el tipo de contrato presenta riesgos relevantes de ejecución, el pliego no debería eliminarla sin una justificación suficiente.

¿Hasta cuándo se mantiene?

La garantía definitiva permanece afecta al contrato hasta que proceda su devolución o cancelación. Con carácter general, se devuelve o cancela una vez cumplido satisfactoriamente el contrato, vencido el plazo de garantía, aprobada la liquidación y comprobado que no existen responsabilidades pendientes del contratista.

En resumen

La garantía definitiva es el instrumento que asegura frente a la Administración la correcta ejecución del contrato y las responsabilidades económicas que puedan derivarse de su incumplimiento. Como regla general, asciende al 5 % del precio final ofertado, IVA excluido, debe constituirse por el licitador propuesto como adjudicatario en el plazo de 10 días hábiles desde el requerimiento, y puede formalizarse en efectivo, valores, aval, seguro de caución o retención en el precio cuando el pliego lo permita.